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上海市法学会研究会巡展之劳动法研究会丨核心

文章来源:秒速飞艇    时间:2018-09-08

  

  中国劳动法学研究会副会长董保华教授的《我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨》一文刊登在《政治与法律》2017年第4期。该文提出:

  2016年11月我国正式启动《劳动合同法》修改程序,无固定期限合同制度、经济补偿金制度成为修法的两个重点内容。对这两个制度的修正应着眼于对我国劳动合同的“解除制度”与“终止制度”进行重新界定,其中,缩小劳动合同法定解除条件的范围、扩大对合同当事人约定终止条件的限制应当成为修法的基本方向。

  当前对我国《劳动合同法》的修改是要修正该法过于强化国家管制而弱化当事人自治的弊端,对此,我国《劳动法》可以为当前修改我国《劳动合同法》提供有益的借鉴。

  只有从我国《劳动法》《劳动合同法》解雇保护的制度特点入手,才能认识当前修改《劳动合同法》中发生的争议。(一)制度改造引发自治与管制之争。我国1995年出台的《劳动法》融入了社会法“保护弱者”的理念,将体现自治的约定终止与体现管制的法定解除相结合,形成了两个并列而又有机结合的制度。然而,随着我国《劳动合同法》的改造,约定终止的适用空间被缩小,劳动关系原有的灵活性受到较大削弱。

  (二)先验的价值判断不能证成“高管制”的正当性。在批评这次修法导向的学者看来,从先验“正确”的观念出发,我国《劳动合同法》是不可质疑的,任何修法行为必然是不正确的。他们将劳动合同的“法定解除”规则和“约定终止”规则分别对应于不同的功能和效果,前者体现了我国《劳动合同法》的立法目的,是正确的;后者是想要实现的效果,但因为与“法定解除”的功能之间存在无法克服的矛盾,所以是错误的。

  然而,在我国《劳动法》中,稳定与灵活,管制与自治,这些价值目标并不冲突。所以,持前述批评意见的学者所谓的先验的价值判断本身就存在问题。

  (三)客观现实证明“高保护”不能依靠“高管制”。在前述学者的论述中,与稳定、管制相联系的无固定期限合同可以与保护劳动者的目标划等号。但我国的历史经验恰恰是:管制未必与稳定相一致,自治未必与稳定相冲突;管制、稳定也未必给劳动者带来真正的保护。

  以立法强制的方式来要求用人单位与劳动者签订无固定期限合同,使其成为一项福利措施,企业一旦被这种负担拖垮,劳动者的稳定也就失去了存在的基础。

  对于解雇理由的理解,世界上主要有三种理论学说:“解雇自由说”“解雇权滥用说”“正当事由说”。

  (一)“正当事由说”“解雇权滥用说”是以私法规则为基础的理论。“正当事由说”认为,非出于正当事由不得解雇,使契约自由受到较大的限制。“解雇权滥用说”实际上应称为“禁止解雇权滥用说”。两种学说都以行为人原本享有该权利且行使该权利是正当为前提。

  (二)“法定解除”是更多体现公法特质的解雇保护规则。我国的劳动合同解除实行“法定理由”制度。用人单位须举证证明正向的可以解除理由与反向的不得解除理由同时存在,才允许解除合同,倾斜保护以一种非常强烈的公法方式得以体现。(三)“约定终止”规则应主要体现私法属性。我国《劳动法》的倾斜保护原则并没有从根本上改变其“约定终止”规则的私法属性。我国《劳动法》对期限为十年以内的劳动合同的约定终止几乎没有限制。由于立法赋予了劳动者对劳动合同的任意预告解除权,劳动者可以通过行使该项权利来对抗用人单位的优势,从而使两者形成一种新的平衡。

  (四)“法定解除”规则与“约定终止”规则应实现综合平衡。在解雇保护上,《劳动法》实现了“法定解除”规则与“约定终止”规则的综合平衡。而我国《劳动合同法》意在打破原有的综合平衡。

  一方面,立法无论对权利约束是否有具体的原则和标准,其深层次的目标都是为了保护和实现权利。只有作为一种私法意义上的权利关系,雇主的解雇权才能得到完整的尊重。

  另一方面,若解雇保护规则仅仅采用“法定理由”的法理时,用人单位解雇权的性质就发生了根本的转变,必然导致权利与义务的失衡,权利与权力的错位。

  综上,当前我国对于解雇保护制度的调整,意在恢复“约定终止”规则对“法定解除”规则的平衡作用,其积极意义应当得到充分肯定。

  如前所述,在解雇保护制度中,“约定终止”规则应体现私法的自治理念,“法定解除”规则应体现公法的管制思路。一般说来,经济补偿金制度具有公法的性质,不应适用于约定终止。

  (一)经济补偿金的扩大适用使劳动关系失去灵活性。我国实行的是经济补偿、失业保险双轨制度,而且实行世界上非常少有的以经济补偿为主、失业保险为辅的模式,劳动关系失去了应有的灵活性。

  (二)应重新定位我国的经济补偿制度。当前两系主要国家基本共识是:用人单位在非过错的情形下解雇劳动者,劳动者的帮助义务应当由失业保险来承担,经济补偿充其量只能起到辅助的作用。但2007年公布的《劳动合同法》非但没有调整失业保险、经济补偿之间的畸形配比,反而进一步加剧了两者的失衡。当前我国《劳动合同法》的修改,主要着眼于法定解除与约定终止的区别,重新采纳以是否“预知”作为调整经济补偿数额的标准,向我国《劳动法》进行合理的回归。

  劳动关系的动态和谐是在保持国家必要干预的前提下,充分发挥劳动力市场的引导作用。在总结我国的历史经验与教训的基础上,才可能提出更为系统的修法方案。

  劳动法研究会会长曹艳春教授和唐树源合著的《中国船员投诉机制研究》一文刊载于《中国海商法研究》2017年第2期。该文指出,被称为“航运业第四大公约”的《2006年海事劳工公约》(MLC2006)于2016年11月12日对中国正式生效。目前中国在船员权益保护方面还存在着较多的问题和难题,其中包括没有明确岸上投诉程序。

  中国是航运大国和海员大国,以加入公约为契机,通过总结国内及英国船员投诉机制现状并且与公约投诉相关规定进行比较,从而对公约转化为国内立法及中国船员投诉处理机制建设提出建议。

  1、中国船员投诉现状。中国现有船员165万人,居世界首位。然而,当前中国船员工资待遇不高,法律权利保障不足,出现弃海投陆现象。

  2、中国船员投诉存在的主要问题。中国船员没有一条畅通并且行之有效的船员投诉处理通道。第一,很多船员不知道如何投诉;第二,没有有效的投诉处理机制;第三,没有有效的保护机制;第四,主管机关的监督检查职责不清。

  1、中英两国船员投诉相关立法规定比较。在中国,劳动保障行政部门有资格处理船员投诉的政府部门,但熟悉船员法相关规定海事管理机构并没有得到有关对船员船上工作和生活条件进行的监督和检查的授权。英国通过《商船法》等法律对船员的各项权益进行了周全的保障。其中第44条,规定了船员对于船上供应品和供水投诉问题的处理。

  2、中英两国船员投诉处理程序比较。中国对于船员投诉处理机制仅规定了船上投诉机制,没有明确岸上投诉处理机制。

  英国关于船员投诉程序主要分船上投诉程序和岸上投诉程序,在船上,船员可以向船上负责人投诉;在岸上,可以向英国海事与海岸警卫署(MCA)调查员投诉。

  (一)船上投诉程序和岸上投诉程序。MLC2006规则5.1.5规定了船上投诉程序,对处理海员投诉问题做出了原则性规定。规则5.2.2对海员投诉的岸上处理程序进行了详细规定。

  (二)对公约有关投诉规定的分析。1、船上投诉程序的创新。船上投诉程序的设立促使船员投诉能够尽可能在低层次解决,是公约的一大创新。2、完整的投诉处理循环机制。公约规定的岸上投诉处理程序是船上投诉处理程序的很好的配套机制。3、执行保障,追求最终实施效果。公约规定了船旗国的检查和发证制度,以及“不予优惠条款”等,确保了公约执行的强有力。

  (一)中国船员投诉相关规定与公约规定的差距。第一,MLC2006规定了“船上投诉程序”和“岸上投诉程序”的循环投诉处理程序,中国相关法律法规均不涉及“岸上投诉程序”。第二,MLC2006对船员权益保障进行了全面细致的规定,而《船员条例》中有关船员权益保障的条款较少。第三,MLC2006明确主管当局分工,全面保障船员投诉权益。而中国海事管理机构和劳动保障执法部门分工不明确。(二)MLC2006有关投诉相关规定对国内立法的影响。中国的立法部门应当加紧立法程序,前提是清楚认识到公约转化为国内立法对中国的影响。即对对执法部门的确立、船员相关立法的完善、争议解决机制均有影响。四、对完善中国船员投诉机制的建议

  (一)加强船员投诉处理队伍的建设。船员投诉问题种类繁多,所涉及法律关系复杂,需要培养一批专业的船员争议处理人才,更好地保护船员的劳动权利。

  (二)规范船员投诉处理程序。1、完善船上投诉程序。第一,明确船员投诉的流程;第二,公布投诉联系渠道;第三,保密及不报复条款;第四,建立船员专门投诉机构。2、建立岸上配套投诉机制。针对船员投诉处理中相关部门职责划分不清的问题,应该确定海事管理机构作为船员权益保护的统一管理机关。

  (三)规范统一船员相关立法。可以考虑在《海商法》增加船员投诉的相关规定。首先,按照公约规定对船上投诉处理程序进行规定。其次,规定岸上投诉处理程序,将海事管理机构作为船员权益保护的归口统一管理机关。最后,规定船员投诉的概括性保护条款。

  以加入MLC2006为契机,梳理船员权益保障现状,完善船员的投诉机制,对于提升国家海运业形象、保障国家航运安全都有重要意义。

  我是首都师范大学文学院教授侯会,有关少年儿童阅读文学经典的问题,问我吧!



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